"Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert"
Herbert Lionel Adolphus Hart:
Der Begriff des Rechts
bearbeitet von K. Gellert
"Wenn wir einen Augenblick innehalten und die Struktur betrachten, ...; haben wir hier eindeutig das Herz eines jeden Rechtssystems und ein höchst machtvolles Instrument, um sehr viele Probleme zu analysieren, die den Juristen und den Politologen bisher in Verlegenheit gebracht haben."
Hart "The Concept of Law"
Hart hat seine Gedanken zum Rechtsbegriff abschließend in seinem Buch "The Concept of Law" niedergelegt. Die Erörterung bereitet jedoch erhebliche Schwierigkeiten, da er eine Unmenge Stoff behandelt, die nach nicht leicht durchschaubaren Gesichtspunkten geordnet sind. Die Einleitung seines Werkes besteht aus Ausführungen über die Möglichkeit der Definition des Rechts, anschließend entwickelt er eine eigene Strukturtheorie der Rechtsregeln und des Rechts. Diese Strukturtheorie wird danach in erweitertem Umfang noch einmal systematisch dargestellt. Dem folgt eine Prüfung der Verhältnisse von Recht zu Gerechtigkeit und von Recht zu Moral. Der Schluß besteht aus einer Darstellung des Völkerrechts mit Beziehung zu seiner Theorie.
Hood Phillips bezeichnete Harts "Concept of Law" als ein "originales Werk konstruktiver Kritik", das erst studiert werden kann, wenn man Aristoteles, Austin, Kelsen, die Amerikanischen Rechtsrealisten, die Naturphilosophen und andere gelesen hat.
Deshalb soll die nachstehende Arbeit ohne Anspruch auf Vollständigkeit und richtiger Interpretation als Versuch einer Darstellung angesehen werden.
Die ersten kurzen Erläuterungen über Harts Verständnis des Verhältnisses von Recht und Moral sind notwendig, um seine Stellung im Rahmen der positivistischen Rechtstheorie zu erkennen und dienen dem Verständnis von Harts Strukturanalyse des Rechts. Danach liegt es nahe, auf diese Struktur des positiven Rechts einzugehen. Da Hart ständig in seinem Werk "The Concept of Law" Probleme der Rechtsbegriffslehre erörtert, ist eine abschließende Darstellung der Rechtsbegriffslehre in Verbindung mit der Strukturtheorie des Rechts erforderlich.
Recht und Moral
Hart vertritt den Rechtsbegriff der positivistischen Rechtstheorie. Die Rechtsauffassung des Rechtspositivismus läuft auf die These hinaus, daß es keine notwendige Verbindung gibt zwischen Recht und Moral oder zwischen Recht, wie es ist, und Recht, wie es sein soll.
Worin bestehen die Grundzüge der positivistischen Rechtstheorie? Grundsätzlich muß man zwischen der materialen Rechtstheorie und der positivistischen Rechtstheorie unterscheiden. Die materiale Rechtstheorie ist primär darauf ausgerichtet, einer Rechtsdogmatik ein einigermaßen gesichertes Kernstück zu bieten oder die Arbeit der Gerichte usw. zu fördern. Die positivistische Rechtstheorie beschränkt sich auf die Untersuchung des Rechts in logischer und soziologischer Hinsicht. Der Rechtspositivismus begreift das Recht als allgemeines soziales Phänomen der verschiedensten Gesellschaften. Zur Festsetzung des Justum ist die materiale Rechtstheorie auf Bewertungen angewiesen, wohingegen die positivistische Rechtstheorie für Strukturanalyse Wertfreiheit anstrebt.
Trennung von Recht und Moral in der positivistischen Rechtstheorie
Die einzelnen Richtungen der positivistischen Rechtstheorie stimmen im Grundsatz überein. Danach ist Recht nur das positive Recht und alles positive Recht ist Recht. Die Positivität des Rechts besteht dabei für alle Theorien in empirisch feststellbaren Tatsachen, wobei die soziologische Rechtstheorie sie hauptsächlich in der Befolgung und Anwendung, die psychologische Rechtstheorie in der Anerkennung und die analytische in der Setzung der Vorschriften. Da das Recht lediglich nach äußeren, formalen Merkmalen bestimmt wird, ist der moralische, gerechte Inhalt einer Vorschrift für ihren Rechtscharakter ohne Bedeutung. Recht ist alles positive Recht, ohne Rücksicht, ob es inhaltlich mit einer Moral (die eine vorgegebene Normenordnung darstellt) übereinstimmt. Diese Trennung von Recht und einer vorgegebenen Normenordnung bedeutet gewöhnlich die Unabhängigkeit des Rechtsbegriffs von der absoluten Richtigkeit und Verbindlichkeit, die die traditionelle Rechtsphilosophie mit ihm verbindet. Diese positivistische Rechtsauffassung steht der herkömmlichen Rechtsphilosophie gegenüber, wonach Recht prinzipiell das richtige und verbindliche Recht gemeint ist.
Verbindung von Recht und Moral in der positivistischen Rechtstheorie
Die positivistische Rechtstheorie identifiziert das Recht mit dem positiven Recht, wobei die einzelnen Theorien die Positivität des Rechts in jeweils anderen Tatsachen sehen, sei es in seiner Befolgung, Anwendung, Anerkennung oder Setzung. Trotz der begrifflichen Trennung von Recht und Moral, so stellt Hart fest, werden die tatsächlichen Einflüsse nicht geleugnet. Er stellt fest, daß zu allen Zeiten die Rechtsentwicklung von der konventionellen Moral sozialer Gruppen und von moralischen Vorstellungen einzelner beeinflußt wurden. Für Hart bleiben jedoch die Fragen der Vereinbarkeit absolut gültiger Werte mit dem positivistischen Rechtsbegriff, der möglichen moralischen Mindestanforderungen an das Recht, sowie die Frage ob alle Wertungen die nicht im positiven Recht vorgesehen sind bei der Rechtsauslegung ausgeschlossen sind, offen. Hart hält die Anerkennung überpositiver Werte für vereinbar mit seiner positivistischen Rechtsauffassung. Austin z.B. geht in seiner Rechtstheorie streng empirisch vor und weist jede Bezugnahme auf überpositive Werte konsequent zurück. Dies zeigt sich besonders an seiner Umdeutung des wertgebundenen Rechtsbegriffs Pflicht in einen Inbegriff empirischer Fakten. Außerhalb seiner Rechtstheorie lehrte Austin wie sein Lehrer Bentham die Erkennbarkeit allgemeingültiger moralischer Grundsätze. Austin kennzeichnet diese Grundsätze als Befehle Gottes, die aus dem Prinzip der Nützlichkeit ableitbar sind. Hart schließt im Gegensatz zu Kelsen oder den Skandinavischen Realisten die Möglichkeit der objektiven Erkennbarkeit absoluter Werte nicht generell aus. Hart hält eine notwendige Übereinstimmung von Recht und Moral trotz begrifflicher Trennung im positivistischen Rechtsbegriff gegeben. Zum einen gibt es eine Übereinstimmung, die sich aus der Allgemeinheit der Rechtsregeln ergibt. Hart stellt fest, daß sich Rechtsregeln nicht an einen einzelnen richten, sondern an eine Personenmehrheit, sowie daß diese nicht einzelne Handlungen sondern Verhaltensweisen normieren. Dieses Merkmal der Rechtsregeln stellt eine gewisse Verwirklichung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar, der ein wesentlicher Teil des Gerechtigkeitsbegriffs und damit auch der Moral ist. Die zweite Übereinstimmung findet Hart in dem Mindestinhalt des Naturrechts. Dieser Mindestinhalt besteht für Hart aus der Verletzlichkeit des Menschen, der approximativen (ungefähren) Gleichheit, dem begrenzten Altruismus, der Begrenztheit der Mittel und der begrenzten Willensstärke des Menschen. Aus der Verletzlichkeit ergibt sich für Recht und Sittlichkeit die Beschränkung des Gebrauchs der Gewalt. Aus der ungefähren Gleichheit ergibt sich ein System der wechselseitigen Unterlassungen und Kompromisse. Das Recht ist wie die Moral ein soziales Arrangement für den Fortbestand der menschlichen physischen Existenz. Die Begrenztheit der Mittel verursacht Achtung und Schutz des Eigentum in Moral und Recht. Da die begrenzte Willensstärke des Menschen auf Dauer die freiwillige Befolgung der Rechtsvorschriften verhindert, sind Sanktionen erforderlich, die im Moralischen wie auch im Rechtlichen existieren.
Harts Rechtsprinzipien stehen also in enger Beziehung zu den Prinzipien der Moral. Diese sind aber nicht wie in den Naturrechtslehren absolut gültige, sondern lediglich von einer Gesellschaft tatsächlich anerkannte Verhaltensrichtlinie, und das Recht ist nicht aus ihnen entstanden, sondern besteht neben ihnen. Hart unternimmt mit diesen Darstellungen auch eine inhaltliche Bestimmung des Rechts, aber er macht nicht den Rechtscharakter der einzelnen Regeln von ihrem Inhalt abhängig wie die Naturrechtslehre, sondern er verdeutlicht, daß eine Rechtsordnung nicht bestehen kann, wenn sie nicht unter anderem Regeln eines bestimmten Inhalts aufweist. Schließlich ergibt sich aus Harts Mindestinhalt aus der menschlichen Natur, dies ist aber nach Hart ein Sein, ein tatsächliches Bestehen der Regel.
Zusammenfassend kann man also sagen, daß durch die begriffliche Trennung der Moral von dem Recht, die verschiedenen Rechtstheorien, in juristischer und philosophischer Hinsicht, positivistische Rechtsauffassungen vertreten. Die Rechtsauffassungen nach Hart ist mit der Anerkennung überpositiver Werte, mit inhaltlichen Mindestanforderungen an das positive Recht und mit einer Ablehnung der Begriffsjurisprudenz (auf die ich hier nicht eingegangen bin) vereinbar.
Die Struktur des positiven Rechts
Hart beschreibt weiter, wie er sich die Struktur des in dieser Weise verstandenen Rechts vorstellt. Für Hart besteht das Recht aus allgemeinen Regeln und nicht aus Gerichtsentscheidungen. Hart kennt zwei grundlegend verschiedene Arten von Regeln. Das System einer Rechtsordnung konstruiert er aus Primär- und Sekundärregeln. Er entwickelt seine Lehre von den Regelarten im Zusammenhang mit der Kritik der Austinschen Imperativtheorie. Nach der Darstellung dieser Kritik soll die Struktur einer systemunabhängigen Primärregel dargestellt werden, die das Modell für die Struktur einer Rechtsordnung bildet.
Imperativtheorie und RechtsregeI
Hart stellt die Imperativtheorie Austins in typisierter Form dar, die das Charakteristische dieser Theorie hervortreten lassen soll. Austin beschreibt eine Rechtsregel als einen mit einer Zwangsdrohung verbundenen Befehl eines Souveräns. Dieser "Zwangsbefehl" - wie Hart es nennt - ist durch die Ausübung von Autorität gekennzeichnet. Hart meint, daß man Rechtsregeln nur mit beträchtlichen Einschränkungen als Zwangsbefehle verstehen kann. Nach seiner Beschreibung regeln Rechtsvorschriften im Gegensatz zu Zwangsbefehlen allgemein bestimmte Verhaltensweisen für eine allgemeine Personengruppe. Aus dieser Allgemeinheit der Rechtsregeln ergibt sich weiterhin die Besonderheit, daß diese Rechtsregeln den Betroffenen nicht mitgeteilt werden müssen. Weiterhin sind die Rechtsregeln durch einen Dauercharakter gekennzeichnet, was bei den Zwangsbefehlen nur bei Annahme eines allgemeinen Glaubens an die fortdauernde Wahrscheinlichkeit der Verhängung der Sanktion möglich wäre. Austin bezeichnet die überwiegende Befolgung der meisten Rechtsregeln als gewohnheitsmäßigen Gehorsam gegenüber dem Souverän. Deshalb bezeichnet Hart die schematisiert wiedergegebene Auffassung Austins als "allgemeinen Zwangsbefehl einer Person, der allgemein gehorcht wird".
Neben diesen Besonderheiten des Rechts denen durch die Modifikation des Befehlsbegriffs Rechnung getragen werden kann, gibt es für Hart drei weitere Besonderheiten, die mit der Imperativtheorie nicht vereinbar sind, und zwar die Selbstbindung des Gesetzgebers, das Gewohnheitsrecht und die Verschiedenartigkeit der Rechtsregeln.
Die Selbstbindung des Gesetzgebers ist nach Hart nur dann mit dem Begriff des Zwangsbefehls vereinbar, wenn man zwischen dem Gesetzgeber in seiner offiziellen Eigenschaft als Person und in seiner privaten Eigenschaft unterscheidet. Nach Hart ist dies aber nur möglich, wenn man die Existenz machtübertragender Rechtsregeln annimmt, die dann aber nicht mehr als Befehle aufgefaßt werden können.
Auch das Gewohnheitsrecht ist mit dem Austinschen Rechtsbegriff des Zwangsbefehls erfaßbar. Durch die Anerkennung des Gewohnheitsrechts durch die Gerichte als stillschweigende Befehle des Souveräns begründet Austin den Befehlscharakter des Gewohnheitsrechts. Dem steht allerdings entgegen, daß Gewohnheitsrecht schon vor einem Gerichtsurteil besteht, und daß ein Gerichtsurteil kein Befehl des Souveräns darstellen kann, da dieser nichts davon weiß.
Das wichtigste Merkmal, daß sich der Beschreibung durch Zwangsbefehle entzieht ist jedoch die Verschiedenartigkeit der Rechtsregel. Hart unterscheidet Rechtsregeln in Primär- und Sekundärregeln.
Rechtliche Primärregeln schreiben etwas vor ohne Rücksicht auf den Willen der betroffenen Person. Sie sind mit der Androhung einer Sanktion verbunden, die verbotenes Verhalten verhindern sollen. Hart spricht in diesem Zusammenhang von Pflichten. Er stellt fest, daß eine Analogie zu den Austinschen Zwangsbefehlen besteht, geht darauf jedoch nicht weiter ein, da es ihm lediglich darum geht, auf die Unterschiede zwischen Regeln die Pflichten auferlegen und Regeln die Macht übertragen hinzuweisen. Er stellt fest, daß eine Analogie mit den von Drohungen unterstützten Befehlen versagt, wenn es um Rechtsregeln geht, die die Art und Weise festlegen, wie man Testamente macht, Ehen eingeht oder Verträge schließt, da diese Regeln keine Pflichten oder Verpflichtungen auferlegen. Sie ermöglichen es lediglich die Wünsche des Einzelnen zu erfüllen. "Sie übertragen ihm das rechtliche Können . . . Rechte und Pflichten zu schaffen. "
Die Regeln, die Macht übertragen, nennt Hart "Sekundärregeln" . Hart unterteilt die Sekundärregeln in private Macht übertragende Sekundärregeln und in öffentliche Macht übertragende Sekundärregeln.
Die private Macht übertragenden Sekundärregeln befähigen Privatleute ihre Rechtsbeziehungen zu anderen selbst zu gestalten. Der Unterschied zu den Primärregeln zeigt sich nach Harts Ansicht, in der Art und Weise wie von ihnen gesprochen wird (z. B. nichtig) .
Hart widmet den größten Teil seines Buches den Sekundärregeln, die öffentliche Macht übertragen. Diese findet er in allen drei Erscheinungsformen der Staatsgewalt, geht aber auf die in der Verwaltung wirkenden Machtübertragungsregeln nicht ein.
Unter den Regeln die der Rechtsprechung zugrunde liegen, sieht Hart Regeln, die die Personen, die Recht sprechen, festlegen und Regeln, die den Inhalt und den Umfang der Rechtsprechungsbefugnis festlegen. Der Unterschied dieser Regeln in der Rechtsprechung zu Primärregeln besteht darin, daß sie keine Pflichten festlegen, sondern die Bedingungen und die Grenzen, unter denen die Entscheidungen des Gerichts gültig sein sollen, definieren.
Die Regeln, die der Gesetzgebung zugrunde liegen, sind nach Hart noch vielfältiger. Dabei gibt es Regeln, die die Qualifikation oder Identität des Gesetzgebungsgremium bestimmen, Regeln über den Gegenstand der Gesetzgebungsmacht, Regeln über die Art und Form der Gesetzgebung und das dabei zu beachtende Verfahren. Der Unterschied dieser Regeln der Gesetzgebung zu Primärregeln ist der gleiche wie bei den Rechtsprechungsregeln.
Mit dieser Zweiteilung der Rechtsvorschriften will Hart keine erschöpfende Aufzählung und Klassifizierung der Merkmale einer Rechtsordnung geben. Wichtig ist ihm lediglich die Verdeutlichung des Unterschiedes der beiden Regeln.
Diese Unterschiede von Primär- und Sekundärregeln wird
durch zwei Gemeinsamkeiten gemildert. Zum einen bilden beide Regeln einen Wertmaßstab,
die ein Verhalten als richtig oder falsch bezeichnen. Die zweite Gemeinsamkeit sieht Hart
darin, daß sich die Sekundärregeln auf die Primärregeln beziehen. "Es kann auf
Kosten einer gewissen Ungenauigkeit gesagt werden, daß, während solche Regeln wie die
des Strafrechts, Pflichten auferlegen, die Macht übertragenden Regeln Rezepte sind, um
solche Pflichten zu schaffen. " Die Macht, die durch Sekundärregeln übertragen
wird, ist immer die Macht, allgemeine Pflichtregeln zu schaffen oder einzelnen Personen
einzelne Pflichten aufzuerlegen. Hart weist Versuche, insbesondere von Austin und Kelsen,
zurück, die die grundsätzliche Gleichheit aller Rechtsregeln konstruieren wollen
zurück, weil sie die Realitäten des Rechts nur äußerst verzerrt wiedergeben können.
Struktur einer Systemunabhängigen PrimärregeI
Für Hart ist die Tatsache entscheidend, "daß dort, wo es Recht gibt, das menschliche Verhalten nicht mehr wahlfrei, sondern obligatorisch gemacht worden ist. " Da die anderen Erklärungsversuche nicht gelangen, sieht sich Hart gezwungen eine von Austin unabhängige Analyse der Pflichtregel zu geben. Dabei bedient er sich der Begriffe des inneren und äußeren Aspekts, des inneren und äußeren Standpunktes und der inneren und äußeren Erklärung.
Hart begründet die Wesensmerkmale des Rechts aus menschlichen Verhaltensweisen und Ansichten. Da Hart davon ausgeht, daß die Rechtsregeln ein System von Primär- und Sekundärregeln bilden, müssen diese Wesensmerkmale nicht in allen Teilen dieses Systems vorhanden sein, sondern lediglich in Teilen. Diese psychologisch- soziologischen Wesensmerkmale sind aber in jeder einzelnen sozialen Regel zu finden. Da diese sozialen Regeln die einfachste Form haben, wenn sie systemunabhängig sind, untersucht Hart die Wesensmerkmale einer Primärregel durch die Analyse systemunabhängiger sozialer Primärregeln.
Systemunabhängige soziale Regeln sind Bestimmungen der Etikette, des richtigen Sprachgebrauchs, die Regeln der sozialen Moral und auch die rechtsähnlichen Verhaltensvorschriften einer Primitivgesellschaft. Die soziologischen und psychologischen Wesensmerkmale einer solchen sozialen Regel nennt Hart ihren inneren und äußeren Aspekt. Der äußere Aspekt einer sozialen Regel besteht in einem übereinstimmenden regelmäßigen äußeren Verhalten einer sozialen Gruppe. Dieses regelmäßige Verhalten deckt sich mit der sozialen Gewohnheit, und stellt eine Existenzvoraussetzung einer sozialen Regel dar. Gegenüber der sozialen Gewohnheit grenzt sich die soziale Regel dadurch ab, daß die Regeln durch die Gesellschaftsmitglieder akzeptiert werden, was Hart als inneren Aspekt bezeichnet. Für Hart bedeutet diese Akzeptanz des äußeren Aspekts, daß der äußere Aspekt als allgemeiner Standard betrachtet wird. Dieser Standard äußert sich für Hart zum einen in der Kritik des eigenen und fremden Verhalten, in einem Konfirmitätsdruck gegenüber abweichenden Verhalten und zum anderen in dem als berechtigt angesehenen Konfirmitätsdruck und Kritik bei abweichendem Verhalten. Die Existenz einer sozialen Regel bedeutet für Hart, daß eine bestimmte Verhaltensweise von der Mehrheit einer sozialen Gruppe befolgt und als allgemeiner Standard aufgefaßt wird. Die Anerkennung eines übereinstimmenden äußeren Verhaltens stellt gleichzeitig die Forderung nach einem solchen Verhalten auf und ist somit als Norm anzusehen. Da sich die soziale Verhaltensforderung des inneren Aspektes in der regelmäßigen Einhaltung dieses Verhaltens verwirklicht, kann man den äußeren Aspekt in den Begriff der Norm einbeziehen.
Harts " soziale Regel" ist demnach als Norm anzusehen.
In engem Zusammenhang mit der Lehre von innerem und äußerem Aspekt einer systemunabhängigen Norm stehen die Begriffe äußerer und innerer Standpunkt und äußere und innere Erklärungen. Während die Aspekte einer Norm in dem Verhalten einer Mehrheit einer Gruppe bestehen, sind in den Standpunkten die Einstellung eines einzelnen zu den Regeln zu sehen. Hart spricht von einem inneren Standpunkt, wenn ein einzelner die Regel akzeptiert und damit ein Verhaltensmuster als allgemeinen Standard betrachtet. Einen äußeren Standpunkt nimmt dagegen derjenige ein, der die Regel nicht akzeptiert, den allgemeinen Standard nicht anerkennt aber diesen beobachtet. Der äußere Standpunkt kommt darin zum Ausdruck, daß Tatsachen beschrieben oder vorausgesagt werden, bzw. Beobachtungen in tatsächlicher Art ausgedrückt werden. Dies nennt Hart äußere Erklärung. Demgegenüber sind innere Erklärungen Äußerungen dessen, der eine Regel akzeptiert, indem er das ihr entsprechende Verhalten als Standard anerkennt. Diese Äußerungen enthalten Verhaltenskritik, Aufforderungen zur Konfirmität und deren Anerkennung als berechtigt. Diese Äußerungen bestehen aus normativen Wendungen, die sich Wörter wie " sollen" , "müssen", "richtig", "falsch", "Pflicht" usw. bedienen.
Solche normativen Erklärungen sind nicht nur mit der Akzeptierung von Primärregeln verbunden, sondern auch mit der Akzeptierung von Sekundärregeln. Sie bilden die Ausdrucksweise derjenigen, die sich auf einen durch die Primär- und Sekundärregel konstituierten Standard. Eine normative Ausdrucksweise ist demnach für Hart das Merkmal aller Regeln, egal ob systemunabhängige soziale Primärregeln, Primärregeln innerhalb eines Rechtssystems oder rechtliche Sekundärregeln. Hart sagt, daß die Treue gegenüber einer Rechtsordnung die verschiedensten Ursachen haben kann, wie langfristige Berechnung eigener Interessen, Uneigennützigkeit gegenüber anderen oder einfach der Wunsch so zu handeln wie andere. Hart stellt bezüglich der systemunabhängigen Regeln die Frage offen, ob die Regeln gefühlsmäßig oder verstandesmäßig akzeptiert werden. Hart spricht auch bei den Sekundärregeln von der Anerkennung eines Standards und damit von Regelakzeptierung. Da ein abweichendes Verhalten von Sekundärregeln nur im Hinblick auf Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte und unliebsame Konsequenzen gewertet bzw. kritisiert werden kann, unterscheidet sich diese Akzeptierung nicht grundlegend von der Beachtung einer Primärregel aus Furcht vor Strafe.
Hart versteht also unter Akzeptierung einer Regel nicht eine einheitliche psychische Handlung, sondern sieht in diesem Begriff verschiedene Einstellungen gegenüber einer Norm. Die einzige Gemeinsamkeit dieser verschiedenen Einstellungen liegt darin, daß sie sich umgangssprachlich in gleicher Weise äußern (Kritik, Aufforderung zur Konfirmität und Legitimierung der Kritik und Konfirmitätsdruck).
Hart erläutert seine Lehre vom Rechtssystem am Beispiel einer primitiven Gesellschaftsordnung, in der es keine Sekundärregeln gibt. In diesem Modell fehlen nicht nur alle öffentlichen Sekundärregeln, sondern auch alle privaten Sekundärregeln. Eine solche Primärregelordnung kann nach Hart nur in einer Gemeinschaft bestehen, die aus Mitglieder besteht die verwandtschaftlich und durch gemeinsame Ansichten und Gefühle verbunden sind. In jeder anderen Gesellschaft wäre diese Primärregelordnung durch drei Mängel gekennzeichnet, die nur durch Einführung von grundlegenden Sekundärregeln behoben werden können.
Ein Mangel besteht in dem statischen Charakter ihrer Regeln. Die Primärregelordnung kennt keine Möglichkeiten durch Willensakt neue Regeln einzuführen oder alte Regeln aufzuheben. Der Bestand ihrer Pflichten kann nicht beeinflußt werden. Um dieser Statik abzuhelfen, müssen Änderungsregeln eingeführt werden. Diese ermächtigen in ihrer einfachsten Form einer Person oder einer Personenmehrheit, neue Primärregeln einzuführen oder alte aufzuheben. Sind diese Änderungsregeln komplexer, indem sie z. B. übertragene Gesetzgebungsmacht begrenzen können, handelt es sich um Sekundärregeln, die der Gesetzgebung zugrunde liegen. Dabei sind sie eng verwandt mit den privaten Sekundärregeln, die die Gesellschaftsmitglieder zur Änderung ihrer Rechtsposition ermächtigen.
Ein weiterer Mangel besteht für Hart darin, daß der diffuse soziale Druck wirkungslos ist, mit dem die Primärregelordnung ihre Regeln durchsetzt. Sie kennt keine Instanzen die autoritär und endgültig darüber entscheidet, ob ein Verhalten eine Regel verletzt. Außerdem bleibt es dem verletzten Individuum oder der Gruppe überlassen, Zwangsmaßnahmen auszuführen. Durch die Einführung einer Entscheidungsregel kann dieser Mangel teilweise behoben werden. Diese Entscheidungsregeln ermächtigen einzelne Personen über den Bruch einer Primärregel zu entscheiden und bestimmen dabei das Verfahren. Damit stimmen sie weitgehend mit den Rechtsprechungsregeln überein.
Der dritte Mangel einer Primärregelordnung ist letztlich ihre Ungewißheit. Diese Ordnung kennt kein Kriterium nach dem sich feststellen läßt, ob eine Regel in Kraft ist und welchen Anwendungsbereich sie besitzt. Dies läßt sich nach Hart mit der Einführung einer Anerkennungsregel beseitigen. Diese Anerkennungsregel benennt die Merkmale ob eine Regel zu den Regeln der Gruppe gehört und deshalb durch den von der Gruppe ausgeübten Druck unterstützt werden soll. Aus dieser Anerkennungsregel ergibt sich somit die Anerkennung der anderen Regeln des Systems. Sie ist die wichtigste der grundlegendsten Sekundärregel. Diese Anerkennungsregel ergibt somit die Rechtsgeltung der anderen Regeln. Hart versteht unter Rechtsgeltung die Bedingungen, unter denen eine Regel durch Gesetzgebung, Gewohnheit oder Präjudiz geschaffen werden kann. Das heißt, daß eine Rechtsregel durch einen bestimmten Gesetzgeber erlassen oder längere Zeit gewohnheitsmäßig angewendet worden sein, oder sie muß in einem bestimmten Verhältnis zu richterlichen Entscheidungen stehen. Um einem Widerspruch zwischen Regeln bei der Identifizierung in einem modernen Rechtssystem durch mehrere Geltungskriterien zu entgehen, sollen diese Geltungskriterien in einem Verhältnis relativer Unterordnung zueinander stehen.
Zu klären bleibt jetzt noch wie sich die grundlegenden Änderungs- und Entscheidungsregeln zu der Anerkennungsregel verhalten. Nach Hart ist der Begriff der Anerkennungsregel bereits in dem Begriff der Entscheidungsregel und der Änderungsregel enthalten. Bei den Entscheidungsregeln muß das Gericht die Geltung einer Regel feststellen, um zu beurteilen, ob diese Regel verletzt wurde. Eine Entscheidungsregel, die ein Gericht ermächtigt autoritär über eine Regelverletzung zu urteilen, muß auch dazu ermächtigen, autoritär über die Geltung dieser Primärregel zu entscheiden. Mit der Entscheidungsregel ist also gleichzeitig eine Anerkennungsregel gegeben.
In der Kombination der primären Pflichtregeln mit den sekundären Änderungs-, Anerkennungs- und Entscheidungsregeln sieht Hart " das Herz einer Rechtsordnung", und er glaubt. das gefunden zu haben, was Austin fälschlicherweise in dem Begriff Zwangsbefehl gesehen habe: "den Schlüssel zur Wissenschaft der Rechtstheorie".
Da jetzt die Merkmale und die Bedeutung der grundlegenden Sekundärregeln erkennbar ist, verbleibt nur noch die Klärung der Frage, in welcher Weise diese Regeln bestehen. Fraglich ist, ob die Existenz dieser Sekundärregeln eine objektive Sollensgeltung, wie sie Kelsen mit der Existenz einer Grundnorm verbindet, oder im Gegensatz einen tatsächlichen Sachverhalt bedeutet.
Hart hat die Existenz der systemunabhängigen Primärregeln als Sachverhalt beschrieben, die für ihn aus den psychologischen Tatsachen des inneren Aspektes und den soziologischen Tatsachen des äußeren Aspektes beschrieben. Hart führt lediglich die Existenz der Anerkennungsregeln auf psychologische und soziologische Tatsachen zurück. Jedoch kann man davon ausgehen, daß Entsprechendes auch für die Änderungs- und Entscheidungsregeln gilt.
Die psychologischen Existenzmerkmale der Anerkennungsregel bestehen wie der innere Aspekt der systemunabhängigen Primärregel in der Akzeptierung als allgemeinen Standard. Dabei dürfen aber die Unterschiede zwischen dem inneren Aspekt der Anerkennungsregel und der systemunabhängigen Primärregel nicht übersehen werden. Der erste Unterschied besteht darin, daß der Standard einer Primärregel kategorischen und der Standard der Sekundärregel hypothetischen Charakter hat.
Der zweite Unterschied bezieht sich auf den Kreis derjenigen, die eine Regel akzeptieren müssen. Die Regeln der Primärordnung müssen durch eine Mehrheit der Bevölkerung akzeptiert werden um wirksam zu werden. Bei einem Rechtssystem wird der soziale Druck nicht durch die Bevölkerung ausgeübt, sondern durch Amtspersonen. Sekundärregeln brauchen also nur von den Amtspersonen akzeptiert werden. Diese Akzeptierung durch Amtspersonen ist für Hart Mindestvoraussetzung für den Bestand der Sekundärregeln und des Rechtssystem.
Fraglich ist, ob die Sekundärregeln neben dem inneren auch einen äußeren Aspekt aufweisen müssen. Der äußere Aspekt besteht aus der soziologischen Tatsache eines regelmäßigen Verhaltens der Gesellschaftsmehrheit. Dieses äußere Verhalten kann man am besten in der Befolgung der Regel verstehen. Eine solche Befolgung kann hier aber nicht Existenzvoraussetzung sein, da die Sekundärregeln kein kategorisches Verhalten vorschreiben, sondern Rechtsmacht übertragen. In Betracht kommt hier lediglich die tatsächliche Anwendung der Regeln durch einen Teil der Gesellschaftsmitglieder. Hart sagt, die Gesetzgeber erkennen die grundlegende Gesetzgebungsmacht übertragenden Regeln dann an, wenn sie Recht in Übereinstimmung mit diesen Regeln schaffen, die Gerichte erkennen sie an, wenn sie die auf diese Weise geschaffenen Vorschriften als von ihnen zu verwendendes Recht identifizieren, und die Experten, wenn sie die gewöhnlichen Bürger unter Hinweis auf diese Vorschriften beraten. Daraus ergibt sich, daß Hart keine scharfe Grenze zwischen Akzeptierung und Anwendung der grundlegenden Sekundärregeln zieht. Die Manifestierung der Akzeptierung erfolgt in der Anwendung der sekundären Regeln. Eine grundlegende Sekundärregel besteht für ihn in der nach außen kundgetanen Akzeptierung in erster Linie durch Amtspersonen des Systems.
Nach Hart sind für die Existenz eines Rechtssystem zwei Mindestbedingungen notwendig. Einmal müssen die Anerkennungs-, Änderungs- und Entscheidungsregeln des Systems von seinen Amtspersonen effektiv als allgemeine Standards öffentlichen Verhaltens akzeptiert werden. Zum anderen müssen die nach der Anerkennungsregel des Systems geltenden Primärregeln von den Rechtsunterworfenen allgemein befolgt werde.
Für Hart besteht die Existenz eines Rechtssystems und der grundlegenden Sekundärregeln genau wie die Existenz einer systemunabhängigen Regel aus Tatsachen, seien es die psychologischen Tatsachen der Regelakzeptierung oder die soziologischen Tatsachen der allgemeinen Regelanwendung oder -befolgung durch einen Teil der Gesellschaft. Harts Lehre über die Rechtsstruktur kann demnach als Anerkennungs- und Befolgungstheorie gekennzeichnet werden.
Die Definition des positiven Rechts
Nachdem wir Harts Strukturanalyse untersucht haben, ist abschließend zu fragen, ob in dieser Strukturanalyse eine Definition des Rechts zu sehen ist.
Die Frage nach der Definition des objektiven Rechts beantwortet sich für Hart anders als die Frage nach der Definition der Rechtsbegriffe. Für Rechtsbegriffe lehnt Hart eine Definition ab, und ersetzt sie durch Erläuterungen der Funktion und Voraussetzungen des alltäglichen Wortgebrauchs. Dies ergibt sich aus seiner Rechtsbegriffslehre.
Dagegen bestimmt Hart den Umfang des Begriffes Recht. Im Gegensatz zu den einzelnen Rechtsausdrücken wird das Wort "Recht" nicht gebraucht, um einen Schluß aus vorausgesetzten und anerkannten Regeln zu ziehen, sondern dient entsprechend der herkömmlichen Sprachtheorie zur Bezeichnung von Tatsachen. Im Falle des staatlichen Rechts sind dies Tatsachen, aus denen nach Harts Darstellungen ein Rechtssystem besteht: eine Kombination von Primär- und Sekundärregeln.
Hart lehnt eine einfache traditionelle Definition des Rechtsbegriffs ab, da es keine vertraute und richtig verstandene allgemeinere Kategorie gebe, der das Recht angehört, und einer solchen Definition die Annahme zugrunde liegt, daß alle unter den definierten Ausdruck fallende Gegenstände gemeinsame Merkmale haben und daß diese Merkmale mit dem Ausdruck gemeint sein.
Hart gibt aber selbst an, daß es neben dieser einfachen Form noch andere Arten der Definition gibt. Nach seiner eigenen Beschreibung bedeutet Definition in erster Linie ein Abgrenzen oder Unterscheiden zwischen einem Gegenstand und einem anderen, den die Sprache mit einem besonderen Wort belegt. Gerade um solche Abgrenzungen bemüht sich Hart aber.
Hart spricht von einer Erläuterung und nicht von einer Definition des Rechtsbegriffs, weil er nicht eine knappe Regel richtigen Wortgebrauchs geben will. Er will lediglich mit der Erläuterung des Rechtsbegriffs "die Rechtstheorie fördern durch eine verbesserte Analyse der besonderen Struktur eines staatlichen Rechtssystem und durch ein besseres Verständnis der Ähnlichkeiten und Unterschiede zwischen Recht, Zwang und Moral als Typen sozialer Phänomene"
Rechtsbegriffslehre und Strukturtheorie
Bisher haben wir uns die Strukturmerkmale und Existenzvoraussetzungen des Rechts und der sozialen Regeln angesehen. Diese Strukturtheorie unterscheidet sich auf den ersten Blick kaum von anderen positivistischen Theorien. Erst durch ihr Verhältnis zu der von Hart entwickelten Lehre der Rechtsbegriffe gewinnt sie eigene Züge.
"Nicht nur werden durch diese Verbindung von primären und sekundären Regeln die spezifisch rechtlichen Begriffe, mit denen der Jurist von Amts wegen zu tun hat, am besten bestimmt, . . . ."
Harts Theorie der Rechtsbegriffe
Harts Lehre von den Rechtsbegriffen unterscheidet sich in wesentlichen Punkten von allen früheren Theorien. Harts Theorie der Rechtsbegriffe gründet sich auf die "Philosophischen Untersuchungen" Wittgensteins. Von großer Bedeutung ist zunächst für Hart die spätere Auffassung Wittgensteins von der Funktion der Sprache. Ursprünglich hatte Wittgenstein die Sprache als Abbildung der Wirklichkeit aufgefaßt. Sätze sind danach in ihrer logischen Form Bilder von Tatsachen und Wörter sind Namen von Gegenstände. Diese Ansicht hat er später revidiert, und geht davon aus, das sich nur einige der unzähligen Verwendungsmöglichkeiten von Sätzen und Wörtern als Abbildung der Wirklichkeit auffassen. Die Sprache hat auch eine andere Funktion als die Abbildung der Wirklichkeit, denn sie benennen nicht immer Gegenstände (z.B. Wasser!, Au!, Hilfe!, Schön!, Nicht!). Diese verschiedenen Verwendungsarten nennt Wittgenstein "Sprachspiele". Ihre Untersuchung führt nach seiner Ansicht zur Klärung von Wortbedeutungen.
Neben dieser Art der Klärung der Wortbedeutung ist für Hart Wittgensteins Methode der Begriffsanalyse und der Behandlung philosophischer Probleme von Bedeutung. Wittgenstein geht bei der Analyse eines Wortes so vor, daß er dessen tatsächlichen Gebrauch in der Umgangssprache untersucht. Dadurch fallen Erklärungen fort und nur die Beschreibung bleibt übrig.
Die These Wittgensteins, Wörter dienten nicht nur der Benennung von Gegenständen, findet sich in Harts Kritik an den herkömmlichen Theorien der Rechtsbegriffe wieder.
Die Theorien der ersten Art bezeichnet das zu definierende Wort Tatsachen. Das Wort bezeichnet danach eine komplexe Tatsache anstelle einer einheitlichen, eine zukünftige anstelle einer gegenwärtigen Tatsache, eine psychologische anstelle einer äußeren Tatsache. Bei den Amerikanischen Rechtsrealisten dient das Wort "subjektives Recht" dazu, Prophezeiungen über zukünftiges Verhalten von Richtern und Beamten zu beschreiben.
Nach anderen Theorien steht der Rechtsausdruck für eine objektive Realität, die sich von anderen dadurch unterscheidet, daß man sie nicht sinnlich wahrnehmen kann. Hart führt hier insbesondere Gierkes Theorie der realen Verbandspersönlichkeit an.
Theorien der dritten Art sagen, daß ein Wort für etwas steht, das in irgendeinem Sinne eine Fiktion ist. Das subjektive Recht ist in der Auffassung der Skandinavischen Realisten, eine ideale, fiktive oder imaginäre Macht. Hart nimmt an, daß die Skandinavier Wörter wie "subjektives Recht" als Bezeichnung für etwas nur Vorgestelltem oder Gefühltem auffassen, das in der Wirklichkeit nicht existiert. Diese Haltung, die Hart den Skandinavischen Realisten zuordnet, ist mit der Einstellung der Konzeptualisten vergleichbar, wonach ein allgemeiner Ausdruck nicht etwas wirklich Bestehendes sondern eine abstrakte Idee beschreibt.
All diese Theorien weist Hart zurück, da sie davon ausgehen, daß die Bedeutung solcher Wörter wie "subjektives Recht" oder "Pflicht" in einer Bezeichnung liege. Diese Wörter haben nach Hart eine völlig andere Bedeutung, sie leiten ihre Bedeutung von der Weise ab, in denen sie in Verbindung mit den Rechtsregeln fungieren. Das sei es, was sie von gewöhnlichen Wörtern unterscheide und zu Schwierigkeiten in ihrer Definition führe.
Ebenso deutlich ist Hart in seiner Methode der Begriffsanalyse. Die Schwierigkeiten über die Natur der Rechtsbegriffe, die seiner Ansicht nach aus Mißverständnissen über die sprachliche Funktion herrühren, die zu den verschiedenen Rechtsbegriffstheorien geführt haben, klärt Hart durch die Analyse dieser sprachlichen Funktion. Dabei beschreibt er nicht den Gebrauch der fraglichen Ausdrücke in allen Einzelheiten, sondern nur die anormalen Züge dieses Gebrauchs. Eine solche Analyse, die er "Erläuterung" nennt, nimmt Hart in drei Stufen vor.
(1) Als erstes muß ein Satz aus der Umgangssprache gefunden werden, in dem der Begriff seine charakteristische Rolle spielt.
Bsp. . A hat ein Recht gegen B auf Zahlung von £ 10.
(2) Danach bemüht sich Hart, die Bedingungen aufzuzeigen, unter denen der aufgefundene Satz wahr ist. Dabei geht Hart von der Annahme aus, daß Sätze, in denen Rechtsausdrücke verwendet werden, keine Tatsachen feststellen, aber ihr Gebrauch die Existenz bestimmter Tatsachen und Rechtsregeln voraussetzt. Der richtige Gebrauch des Beispielsatzes setzt ein Rechtssystem mit allem damit Verbundenen (Wirksamkeit einer Sanktion, allg. Gehorsam gegenüber seiner Verhaltensregeln) voraus. Daß Regeln und Tatsachen Voraussetzungen für den Gebrauch des Satzes sind wird deutlich wenn man fragt: "Warum hat A. dieses Recht?"
(3) Der letzte Schritt der Begriffserläuterung dient dazu, das Verhältnis des Rechtssatzes zu seinen Voraussetzungen zu zeigen. Dabei hebt Hart hervor, daß der Satz die Bedingungen unter denen er wahr ist, nicht feststellt. Die Existenz eines Rechtssystem wird dabei stillschweigend vorausgesetzt. Diese Rechtsregeln und die in den Rechtsregeln benannten Tatsachen bilden mit dem zu analysierenden Satz Teile eines rechtlichen Syllogismus.
Daraus ergibt sich für Hart folgendes Schema für die Erklärung grundlegender Rechtsbegriffe:
(1) Auffinden eines Rechtssatzes, in dem der Rechtsbegriff eine charakteristische Rolle spielt.
(2) Darlegung der Bedingungen unter denen der Satz wahr ist.
(3) Aufzeigen der Verwendung des Satzes als Teil eines Rechtsschlusses.
Dieses Schema legt Hart in seinem Buch "The Concept of Law" bei der Analyse der Begriffe Pflicht und Geltung zugrunde.
Rechtsbegriffstheorie und StrukturmerkmaIe
Was die Lehren des "Concept of Law" von herkömmlichen Rechtstheorien unterscheidet, ist die neuartige Anschauung über die Rechtsbegriffe und die ungewöhnliche Verbindung, die sie mit der Strukturtheorie eingegangen sind. Die Verknüpfung der Begriffs- und Strukturtheorie besteht nicht wie bei Austin und Kelsen darin, daß die Begriffslehre als Teil der Strukturtheorie gelten kann. Bei Hart stehen diese beiden Theorien in besonderer Wechselbeziehung zueinander. Die Theorie der Rechtssprache ist zweifach von Bedeutung. Zum einen trägt sie dazu bei den inneren Aspekt (Wesensmerkmal der Regelstruktur) zu erklären, und zum anderen werden Strukturmerkmale des Rechts und der Regel durch Begriffe, die damit in Zusammenhang stehen, voneinander abgegrenzt (Pflicht- von Sekundärregeln).
Wesentlich stärker ausgeprägt ist die Bedeutung der Strukturanalyse für die Rechtsbegriffsanalyse. Insgesamt kann man bei Betrachtung der gesamten Rechtstheorie Harts davon sprechen, daß die ganze Strukturtheorie als Ergänzung und Fundamentierung seiner Rechtsbegriffslehre verstehen kann. Hart führt in seiner Begriffstheorie aus, daß der Gebrauch eines Wortes die Existenz eines Rechtssystem und einer Rechtsregel voraussetzt. Deshalb lassen sich alle Teile seiner Strukturtheorie in seine Begriffstheorie einbeziehen.
Literaturverzeichnis
H. L.A. Hart "The Concept of Law" ;1st edition;Oxford University Press; Oxford 1961
H. L.A. Hart "Der Begriff des Rechts", (übers. A. v. Beyer); 1. Auflage; Suhrkamp Verlag; Frankfurt 1973;
H. L.A. Hart "Positivism and the Separation of Law and Moral"; In: Harvard Law Review 1958; Bd. 71, S. 593ff
Horst Eckmann "Rechtspositivismus und sprachanalytische Philosophie"; Dissertation; Duncker & Humblot; Berlin 1969
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© K. Gellert